Recordamos que el 9 de mayo de 2009 el Tribunal Supremo resolvió una demanda interpuesta por Ausbank en la que ejercitaba una acción colectiva contra las cláusulas suelo insertas en los préstamos del BBVA, Cajamar y Novacaixagalicia.

Esta sentencia declaró la nulidad de estas cláusulas. Sin embargo, evitó aplicar la regla general de eficacia retroactiva a esta declaración arguyendo la existencia de riesgo de trastornos graves para el orden público económico. Más adelante, en sentencia de 25 de marzo de 2015, el Tribunal Supremo resolvió que los consumidores tenían derecho a recuperar los intereses pagados de más, pero limitó los efectos de la retroactividad a la fecha de publicación de la sentencia del 9 de mayo de 2013.

En contra de todo pronóstico, en el último dictamen el abogado Paolo Mengozzi avala en sus conclusiones la doctrina del Tribunal Supremo señalando que esta solución «no (le) parece incompatible con el Derecho de la Unión».

El dictamen supone, sin duda, una tremenda decepción para los afectados por las cláusulas suelo. Y es que, el argumento del Tribunal Supremo de la existencia de riesgo de trastorno económico es perverso y miserable. El riesgo no es el que padece la banca, sino el que se cierne en los últimos años sobre la economía familiar de los pequeños consumidores, cada vez más golpeados por los abusos cometidos por las entidades de crédito.

Si, además, el problema realmente fuera el riesgo de un trastorno grave en el orden económico, ¿por qué no se plantea como solución alternativa descontar del capital pendiente de pago de los clientes las cantidades detraídas ilegalmente antes del 9 de mayo de 2013? El poder financiero continua disfrutando de los privilegios a los que le tiene acostumbrado este país. Eso es todo.

Las conclusiones dejan, por otro lado, un sabor amargo debido a la inexactitud y falta de precisión de varías de sus consideraciones. El apartado 66, por ejemplo, sostiene que a partir del 9 de mayo de 2013, las cláusulas suelo debían desaparecer del ordenamiento jurídico español y que los bancos no podían ya incluirlas en nuevos contratos. En caso de hacerlo, afirma Mengozzi, el banco sería «condenado tanto a la eliminación de las mismas como a la devolución de todas las cantidades abonadas en aplicación de esas cláusulas». Pero esto no fue lo que ocurrió.

Las cláusulas suelo continuaron operando con normalidad a partir de esta fecha y los juzgados que han ido resolviendo sobre estos casos han, o bien reconocido la retroactividad parcial de acuerdo a la doctrina del Tribunal Supremo, o bien suspendido los procedimientos a la espera de lo que diga el TJUE en su resolución.

Cabe concretar que la orden de eliminación de las cláusulas suelo incluida en la sentencia del 9 de mayo de 2013 se extendía solamente a las insertadas en los préstamos concedidos por tres entidades: BBVA, Cajamar y Novacaixagalicia. Las cláusulas suelo incluidas por otros bancos debían someterse al doble control establecido por el Alto Tribunal en esta sentencia para valorar si el consumidor, en el momento de la contratación del préstamo, conocía o podía conocer fácilmente la carga económica y jurídica que le imponía el contrato. Es por ello, que todos han defendido por activa y por pasiva que sus cláusulas suelo sí eran legales a diferencia de las que tenían las entidades citadas.

Por otro lado, defiende el abogado general que el efecto disuasorio que persigue la Directiva 13/93 queda plenamente garantizado con la Sentencia del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2013, ya que todo banco que «introduzca tales cláusulas en sus contratos será condenado a eliminarlas y a devolver las cantidades abonadas en virtud de las mismas». Así, «el comportamiento de los profesionales se verá necesariamente modificado a partir del 9 de mayo de 2013 y la efectividad de la Directiva de cara al futuro queda plenamente garantizada».

Debemos aquí recordar que la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que «cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores». Nos preguntarnos, en cambio, cómo es posible la obtención de este resultado si no se penaliza con todas sus consecuencias la utilización por parte de los bancos de este tipo de cláusulas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, en contra de lo prevenido por la Directiva, no hace sino invitar a la entidades financieras a continuar exprimiendo a lo máximo los bolsillos de sus clientes dado que saben que antes de sufrir una sanción ejemplar que les disuada de volver a intentarlo, se les avisará de que deben inventar una nueva triquiñuela que sustituya a la anterior, sin que por ello sufran consecuencia alguna.

El dictamen del abogado general es también muy deficiente en cuanto al principio de «no vinculación» consagrado por la Directiva. Establece esta en su artículo 6.1 que «no vincularán al consumidor, (...) las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional».

Y aquí de nuevo nos preguntamos cómo puede considerarse compatible con este principio una resolución del más alto tribunal de un Estado de la Unión Europea que establece un límite temporal a los efectos de nulidad de una cláusula considerada abusiva.

A nadie se le escapa que esta cláusula sí ha vinculado al consumidor en el período anterior al 9 de mayo del 2013. Sin embargo, el abogado general, queriéndonos hacer creer a todos que estábamos equivocados en cuanto al propósito perseguido por el artículo 6.1 de la Directiva, nos dice ahora que «la utilización del futuro de indicativo (‘no vincularán’) nada revela en cuanto a la posible intención de ese legislador de dotar a la falta de efecto vinculante de una dimensión retroactiva». No lo comprendemos y nos parece un claro ejercicio de argucia jurídica con una clara intención de defender a toda costa la interpretación del Tribunal Supremo español.

Queda todavía por conocerse la sentencia definitiva del TJUE. Es cierto que esperábamos que el dictamen del abogado general fuera en otro sentido. Sin embargo, estas conclusiones no son vinculantes y mantenemos la esperanza de que el fallo determinante que conoceremos a final de año sobre la retroactividad de los efectos de nulidad de la cláusula suelo mire más por la defensa de los intereses de las familias que lo que hace este dictamen.