El juzgado de instrucción, en el auto del 7 de octubre de 2016, si bien admitió la querella interpuesta por Hacienda, delimitó el objeto de la misma a los importes que pudieran corresponderse con el IVA presuntamente defraudado, y no admitió a trámite la querella sobre el IRPF.
En el auto, el juez consideraba en relación a este impuesto que ninguna de las cantidades supuestamente defraudadas alcanzarían los 120.000 euros que exige el Código Penal, por lo que se trataría de una infracción tributaria de naturaleza administrativa.
Este criterio lo mantuvo el juez en el auto del 24 de noviembre de 2016 que desestimó un recurso de reforma, por lo que Hacienda presentó un recurso de apelación.
En la sentencia, que es firme, el juez señala que el recurso debe ser estimado y no comparte la tesis expuesta por el juzgado de instrucción.
Este juzgado consideró que la relevancia penal de la conducta solo puede serlo en relación con las cuantías referidas a cada obligado tributario principal y que, como las mismas no exceden los 120.000 euros, no hay delito fiscal.
La Sección Primera de la Audiencia de Nafarroa señala al respecto que es cierto que la suma de las retenciones no practicadas respecto de cada uno de los perceptores no excede de 120.000 euros, pero «ello en modo alguno elimina indiciariamente la falta de tipicidad de la conducta».
El juez entiende que se debe tener en cuenta la naturaleza de la obligación tributaria incumplida por el obligado a declarar, en este caso Osasuna, que es la persona jurídica que ha abonado rentas sujetas al IRPF, y que la conducta tipificada en el Código Penal alcanza también a la elusión del pago de cantidades retenidas, o que se hubieran debido retener, o ingresos a cuenta, y que alcanza a cada periodo impositivo o de declaración.
En este caso, añade, «esta obligación tributaria propia, que se denuncia incumplida, alcanza por tanto al importe de todas las retenciones de los perceptores a quienes abonó rentas sujetas al IRPF, pues esa es su obligación tributaria, que indiciariamente aparece incumplida por cada ejercicio en importe superior a los 120.000 euros, ante lo cual procedente es que la instrucción alcance a la misma».