Iñaki Lasagabaster Herrarte
Catedrático de Derecho Administrativo UPV/EHU

Un auto judicial que ni protege ni deja proteger

Si la inactividad de los poderes públicos pusiera en peligro grave e inmediato la salud de las personas, ¿no se estaría poniendo en peligro el derecho a la vida? La respuesta afirmativa no necesita mayores consideraciones. El punto de partida del auto no puede ser más inadecuado.

Los poderes públicos vascos se encuentran ante la necesidad de intervenir para garantizar la salud de quienes viven en Euskadi. La respuesta es sanitaria. Son las autoridades de ese orden las que deben asumir la responsabilidad de garantizar la salud de los habitantes de nuestro territorio. Para ello hay coincidencia en los especialistas de la importancia de evitar los contactos entre las personas, en la mayor medida posible. Por esa razón se limita la movilidad. O se limita la «reunión» de más de seis personas en lugares públicos o privados.

Estas limitaciones se han adoptado en muchos lugares de Europa, también en Euskadi. Pero un tribunal ha resuelto no autorizar esta medida impidiendo, por tanto, su efectiva entrada en vigor. El fundamento de la ilegalidad se inspira en un auto del Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Este auto parte de un error básico e incomprensible. Para él, la limitación de la libertad de reunión debe protegerse frente a las medidas que adopte la administración sanitaria vasca. El tribunal enfrenta un derecho, el de reunión, con una actividad de la administración, la sanitaria, y concluye que debe primar el derecho de reunión. Su prohibición es por tanto ilegal.

Este planteamiento tiene un grave error de partida, que es considerar que el derecho a la salud no es un derecho fundamental. Si la inactividad de los poderes públicos pusiera en peligro grave e inmediato la salud de las personas, ¿no se estaría poniendo en peligro el derecho a la vida? La respuesta afirmativa no necesita mayores consideraciones. El punto de partida del auto no puede ser más inadecuado.

La consecuencia es una interpretación estricta de las normas, que acorrala e impide la actuación de la Administración sanitaria vasca, como hace el Auto del Tribunal Superior de Justicia que se comenta. Veamos. La legislación sanitaria prevé la intervención de la Administración ante crisis sanitarias. Dice el artículo: «Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible».

Como puede comprobarse en la parte no subrayada, la Administración sanitaria podrá adoptar medidas aplicables a «enfermos» o a «personas que hayan estado en contacto» con ellos. No pueden aprobarse por tanto medidas de carácter general, para todas las personas, con independencia de que estén enfermas. Ahora bien, si se lee la parte subrayada se comprueba que la administración sanitaria puede adoptar «además» de «medidas preventivas generales», otras (así como) las que «se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible», lo que literalmente quiere decir que esas medidas se dirigen no solamente a enfermos, sino a todo tipo de personas. Por tanto, la administración sanitaria podría adoptar la medida de prohibir las reuniones de más de seis personas.

El auto dice sin embargo que no, porque al estar dirigido a todo tipo de personas y no a los enfermos no puede dictarse. Para el auto este precepto solamente permite dictar medidas en relación con los enfermos y las partes subrayadas no tienen valor jurídico.

La interpretación realizada por el auto es claramente criticable a la luz del contenido literal del precepto reproducido anteriormente; pero además, hay otras normas cuyo contenido podría justificar la medida adoptada, pero en el Auto no se argumenta nada sobre las mismas, diciendo que «el resto de normas sanitarias que hemos citado tienen una redacción similar y. por tanto ha de llegarse a la misma conclusión». Cuando analiza el auto las medidas que puede adoptar la autoridad sanitaria en el artículo 26 de la Ley 14/1986, entre las que establece «otras», dice que esas otras deben ser «de análoga naturaleza» a las previstas. Si está previsto la suspensión de actividades, cierres de comercios, centros educativos, residencias, empresas... ¿no puede limitarse el que se junten seis personas en la calle porque no es de «análoga naturaleza»?

Esta interpretación restrictiva es difícilmente compartible cuando se trata de una medida adoptada por la autoridad sanitaria en una situación de pandemia, teniendo en cuenta además que hay otras normas autonómicas que permiten la declaración de confinamiento de la población.

Avanzando más en el comentario hay que subrayar que el Auto dice proteger el derecho de reunión. Sin entrar ahora en el concepto de derecho de reunión, llama la atención que para el Auto la prohibición de reunirse en la calle más de seis personas afecte al derecho de reunión. Y supongo que si son más de dos también. Así interpretado, cuando el policía municipal nos ordena parar en un paso de peatones o nos ordena seguir la conducción estaría afectando a nuestro derecho fundamental a la libertad deambulatoria. Tampoco se puede prohibir fumar porque es nuestro derecho a la libertad. Este afán judicial de defensa de los derechos así interpretados me sorprende. Estas interpretaciones en que todo es derechos fundamentales acaban por trivializarlos y negarlos.

Si el texto de la prohibición se considerase equívoco, por poder entenderse que prohíbe el derecho de manifestación, el Auto podía haber dicho que la medida es legal, salvando siempre que se entendiese que no afecta al derecho de manifestación tal como está previsto legalmente. Así lo ha hecho el Tribunal Constitucional al interpretar las prohibiciones del estado de alarma y así lo proponía la fiscalía del Tribunal Superior de Justicia.

En definitiva, la interpretación de la legalidad realizada creo que tenía que haber sido otra. Ante los derechos en juego y la situación sanitaria existente la interpretación hecha no cumpliría las exigencias del principio de proporcionalidad, en especial ni era necesaria ni adecuada. No se olvide que el principio de proporcionalidad debe ser de especial atención por el poder judicial.

Frente a esta situación ¿por qué no aprueba el parlamento, por el procedimiento de lectura única, una ley que dé cobertura a la necesaria intervención de la Administración sanitaria? Acordémonos de las inundaciones y la respuesta jurídica que tuvieron. La ciudadanía ha percibido con claridad que la defensa de sus derechos está en el parlamento, no en los tribunales. Por otra parte, hora es de que la gestión de la respuesta sanitaria se haga con la debida intervención parlamentaria. Eso es lo que pide el principio democrático. Creo que la medida más importante sería quitar a los tribunales el control sobre las medidas de carácter general dictadas en caso de pandemia. No es adecuado desde la perspectiva de la separación de poderes mantenerlo y la experiencia de su funcionamiento ha sido negativa. Recuérdese en este sentido que la legitimidad de las instituciones se deriva de su funcionamiento.

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