Abstraigámonos de las peculiaridades del Estado español y olvidémonos de que existe un Tribunal Constitucional. ¿Se imaginan que, una vez prohibido –en nombre del medio ambiente, la lucha contra el cambio climático y el interés común– el fracking en Euskal Herria, una empresa española con los derechos de explotación de un yacimiento de Araba denunciase al Gobierno de Gasteiz ante un tribunal de arbitraje privado y le exigiese millones de euros por no cumplir con la «expectativa legítima» de la empresa y por no ofrecer un «trato justo y equitativo»?

Está ocurriendo en Quebec, donde la empresa canadiense de hidrocarburos Lone Pine, que tenía los derechos de explotación sobre los yacimientos de gas de esquisto del río San Lorenzo, demandó al Estado canadiense ante un tribunal de arbitraje por la aprobación, en el Parlamento de Quebec, de la Ley 18, que amplió una moratoria cautelar sobre el fracking mientras se realizaban evaluaciones de impacto medioambiental. Lone Pine consideró que la ley, aprobada en nombre de la lucha contra el cambio climático, constituyó una «revocación arbitraria, caprichosa e ilegal» de su «derecho adquirido». Además, en vez de dirigirse a la justicia ordinaria, la empresa se valió de los tribunales de arbitraje establecidos en el marco del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (Nafta, por sus siglas en inglés) y, a través de una empresa pantalla creada para la ocasión en Delaware (EEUU), demandó a Canadá ante uno de estos tribunales privados, donde le exige 109 millones de dólares más intereses. Dinero que, en caso de sentencia favorable para la empresa, saldrá evidentemente de los bolsillos de los canadienses.

¿Puede esto ocurrir en la UE en el marco de acuerdos como el CETA o el TTIP? La respuesta es sí, según un amplio estudio publicado bajo el título «El Sistema de Tribunales de Inversiones puesto a prueba», elaborado conjuntamente por el Canadian Centre for Policy Alternatives, el Corporate Europe Observatory, el German NGO Forum on Enviroment and Development, Friends of Earh Europe y el Transnational Institute.

En el centro de la polémica

Estos tribunales de arbitraje han saltado a los titulares como uno de los principales motivos por los que el Parlamento de Valonia se ha opuesto al tratado de libre comercio con Canadá (CETA), pero llevan tiempo en el centro de la polémica. De hecho, cuando la Comisión Europea anunció que, en el similar tratado que negocia con EEUU, conocido como TTIP, iban a incluirse estos sistemas de arbitraje entre inversores y estados (ISDS, por sus siglas en inglés), se generó tal revuelo que la Comisión tuvo que parar las negociaciones y tomarse un respiro.

Breve nota a pie de página: estos arbitrajes se crearon en los años 60 bajo la tutela del Banco Mundial, con el objetivo de ofrecer ciertas garantías a las inversiones realizadas por empresas en países inestables. El problema es que con los años, el sistema ha dado pie a incontables abusos y ha dejado en manos de las empresas una poderosa herramienta de coacción frente a los Estados. Según alegan sus críticos, una cosa es dar ciertas garantías a una empresa ante cambios legislativos arbitrarios explicados solo por el cambio de gobernantes, y otra cosa es dejar que ellas puedan condicionar cambios legislativos realizados en nombre del interés público y el bien común. La degradación de los tribunales de arbitraje ha sido tal que el 15 de setiembre de 2015 la mismísima comisaria de Comercio de la UE, Cecilia Malmström, reconoció que «el ISDS es ahora la sigla más tóxica de Europa».

Para salir del paso, la Comisión presentó hace un año una propuesta para crear un nuevo modelo de tribunales de arbitraje al margen de los ISDS. Los bautizó como Sistema de Tribunales de Inversiones (ICS, por sus siglas en inglés), los incluyó en el CETA y aseguró que contaban con nuevas garantías. Pero las críticas no tardaron. La mayor de ellas (antes del pulso valón) llegó por parte de la mayor asociación de jueces y fiscales de Alemania, que denunció la falta de independencia de estos arbitrajes, a los que se niegan a llamar tribunales.

Así lo defienden también en el informe mencionado, en el que se presentan los ICS como poco más que un maquillaje de los tribunales de arbitraje de siempre. Para sostenerlo, los autores estudiaron a fondo cinco casos, entre ellos el de Lone Pine contra Canadá. Aseguran, una vez leída la letra pequeña de los ICS, que son casos que podrían darse también con los tribunales propuestos por la UE. Estos son los otros cuatro:

Philip Morris contra Uruguay

En nombre de la salud pública, el Gobierno de Uruguay obligó en 2010 a las empresas tabaqueras a no comercializar más de un tipo de cigarro bajo la misma marca comercial, además de forzarles a ocupar el 80% del paquete con advertencias sobre el riesgo de fumar. La multinacional Philip Morris consideró que la norma iba «mucho más allá de cualquier objetivo legítimo de salud pública», por lo que aprovechó el tratado bilateral de inversiones firmado entre Uruguay y Suiza para reclamar 25 millones de dólares de compensación a través del país alpino. Tras siete años de litigios, el tribunal sentenció a favor de Uruguay, lo cual no evitó que el Gobierno de Montevideo se gastase 27 millones de dólares en abogados y árbitros (más de lo que le pedían), y que paralizase otras medidas que tenía previstas en la lucha contra el tabaquismo, en la que ha sido pionera.

Los autores del informe consideran que una demanda así sería posible en el marco de los ICS, ya que la denuncia se basó en figuras normativas que los tribunales propuestos por la UE también contemplan. Philip Morris alegó que las medidas «excesivas, poco razonables y arbitrarias» de Uruguay contravinieron la norma de un «trato justo y equitativo», así como las «expectativas legítimas» del inversor, que dejó de ganar lo que preveía. También alegó que la medida era «equivalente» a una expropiación.

TransCanada contra EEUU

Es el más reciente, ya que data de este mismo año. Se trata de la demanda que la empresa TransCanada ha puesto en el marco del TLCAN contra EEUU, a quien reclama 15.000 millones de dólares en concepto de daños. La causa: el rechazo de Obama al polémico oleoducto Keystone XL, cancelado por el riesgo de incrementar las emisiones de carbono, acelerando así el cambio climático. La cantidad de dinero no corresponde con el dinero invertido hasta entonces por la empresa (2.400 millones de dólares), sino que se exige por la pérdida de las ganancias futuras que TransCanada considera que habría obtenido. El caso sigue abierto.

De nuevo, las figuras que sustentan la demanda constan en los ICS: el trato justo y equitativo, el supuesto carácter expropiatorio de la decisión de EEUU y las «expectativas legítimas» de la empresa.

Vattenfall contra Alemania

La empresa sueca Vattenfall demandó en 2009 a Alemania debido a las normas de protección ambiental que la ciudad de Hamburgo exigió a la empresa para construir una central eléctrica en el río Elba. La multinacional alegó que las normas hacían inviable su inversión y exigió 1.400 millones de dólares como indemnización. El caso se resolvió «amistosamente», después de que Hamburgo flexibilizase sus requisitos ambientales, en lo que es una clara muestra de cómo las empresas pueden condicionar la legislación medioambiental de una administración pública. Y eso que Hamburgo estaba aplicando una directiva de la UE.

Vuelven a ser el derecho de la empresa a un «trato justo y equitativo» y la supuesta «arbitrariedad manifiesta» de la medida las que sustentan la demanda, lo que lleva a los autores del estudio a concluir que una denuncia así sería posible en el marco del CETA y del TTIP.

Bilcon contra Canadá

En 2007, tras una serie de estudios exhaustivos y de una consulta pública, Canadá decidió desestimar el proyecto para construir una gran cantera y una plataforma marina para explotar el basalto en un área costera ecológicamente vulnerable de la costa Este. La empresa estadounidense Bilcon se acogió al TLCAN y reclamó 300 millones de dólares en concepto de daños. En esta ocasión, el tribunal de arbitraje dio la razón a la empresa y condenó a Canadá por quebrar las normas de protección de las inversiones.

Pese a ser una decisión tomada en nombre de la protección ambiental y el interés público, el tribunal estimó la demanda basada en el incumplimiento del siempre mentado «trato justo y equitativo», así como de las «expectativas legítimas» del inversor.