Los resultados de las últimas elecciones generales, a pesar de los más que escuetos resultados electorales de Esquerra y Junts, han dejado una correlación de fuerzas tan ajustada que les ha permitido traer a primera fila una reivindicación para muchos inesperada: la amnistía. Noticia para alegrarse, qué duda cabe, y que debiera dar qué pensar a quienes rechazan la participación en las elecciones españolas por cuestión de principio, sin valoración alguna de su utilidad táctica.

Frente a dicha reivindicación democrática se ha levantado, como era de esperar, toda la caverna política y mediática, pero también buena parte de la doctrina jurídica, afirmando que no caben amnistías en la Constitución española. ¿No? Veamos.

1. Se nos dice en primer lugar que la amnistía no viene recogida en la Constitución, por lo que no tendría cabida. Nada más lejos de la realidad. Cierto que no aparece en la Carta Magna, pero sí que aparece en el art. 666.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo cual implica que la amnistía es una posibilidad no sólo legal sino también constitucional.

¿Por qué? Porque, de lo contrario, estaría ya fuera del ordenamiento jurídico en aplicación de la disposición derogatoria única de la Constitución, que literalmente dice: «quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución». Es decir, si dicho art. 666.4 fuese contrario a la misma, debiera estar ya derogado, y sin embargo sigue en vigor. La amnistía como tal, pues, no se opone a la Constitución.

De hecho, resulta de un cinismo absoluto afirmar que no caben amnistías en la Constitución (cuando se trata de Catalunya), para afirmar después que sí cabe la preconstitucional Ley de Amnistía de 1977, que sigue plenamente vigente y que a día de hoy impide juzgar los crímenes franquistas. De vergüenza.

 2. Se nos dice también que como la Constitución prohíbe los indultos generales (art. 62), con mayor razón prohíbe la amnistía. «Quien prohíbe lo menos, prohíbe lo más», afirman. Sin embargo, yerran, y ello por cuanto indultos y amnistía no son fenómenos idénticos ordenados de menor a mayor; su naturaleza es completamente distinta, tanto desde un punto de vista formal como material.

Formalmente, porque los indultos los da el Gobierno, que es a quien la Constitución sí prohíbe darlos si son «de carácter general», mientras que las Cortes tienen plena «libertad de configuración» para poder aprobar una ley de amnistía, con el único límite del respeto al procedimiento y al contenido esencial de los derechos fundamentales (Pérez Royo).

Y materialmente, porque mientras el indulto supone el perdón de la pena, pero reconociendo que ha existido delito y que el castigo era correcto, la amnistía supone el olvido jurídico de lo ocurrido, aceptando explícita o implícitamente «la injusticia o la inadecuación del régimen jurídico existente hasta el momento» (J. Urías).

3. De hecho, precisamente por ello la amnistía genera tanto problema en algunos sectores del PSOE y de la doctrina, que por activa y por pasiva nos han pretendido vender las virtudes democráticas de la Constitución de 1978 y que, siendo favorables a los indultos, son contrarios a la amnistía «al suponer una impugnación de nuestra democracia inaceptable» (Fdez. Esquer).

En parte les doy la razón, porque, de producirse, sí que estaríamos ante una impugnación, no sólo aceptable sino procedente, tanto del Régimen del 78 como de la Constitución que le da forma. Constitución que fue concebida, al igual que en Chile, «como cárcel de la democracia, y no como forma de organizarla, hacerla posible o realizarla» (Gargarella). Seamos claros: la Constitución española de 1978 ha sido y es una cárcel de pueblos. Veremos si es posible la amnistía ahora y si con ello algunas cosas empiezan a cambiar, pero dentro de dicho marco es imposible ningún proceso democratizador.

4. Dicho todo lo anterior, es cierto que no toda ley de amnistía tiene cabida en la Carta Magna. La ley ha de ser objetiva y razonable. ¿Cómo hacerlo pues? A mi juicio, exponiendo que pretender solucionar el conflicto político catalán con el Código Penal es contrario al interés general de la sociedad, por cuanto lejos de solucionar el problema, lo enquista y perpetúa. La otra justificación posible, la de la injusticia de las normas aplicadas o de la forma de aplicarlas, creo que no colaría ni entre los jueces que los de Pedro Sánchez hayan podido nombrar estos últimos años en el Tribunal Constitucional.

5. Además, la futura amnistía deberá respetar el principio de igualdad ante la ley (art. 14 CE) y la prohibición de la arbitrariedad (art. 9.3 CE), no introduciendo diferencias de trato injustificadas entre ciudadanos que viciarían la ley de inconstitucionalidad. Es decir, que se ha de dar el mismo trato a todos los implicados en idénticos hechos. ¿Implica esto que si se amnistía a manifestantes víctimas de la represión se ha de amnistiar también a sus represores? En mi opinión, no.

Como recuerda Noguera, una amnistía que incluyera a policías tal vez sería legal en el ordenamiento jurídico español, pero supondría un quebrantamiento claro del derecho internacional de los DDHH. Y ello por cuanto garantizar la impunidad de los «actos de Estado» que suponen una violación de DDHH implica una vulneración del «deber de garantía» que tienen los Estados. Tanto el Comité de DDHH de la ONU como el propio Tribunal de Estrasburgo (Magnus c. Croacia, 2014) han sido claros al respecto.

6. Para acabar; no se me olvida que en estos días en que se negocia la amnistía para los ciudadanos y ciudadanas de Catalunya implicados en el procés, dos jóvenes vascos van a ser encarcelados por un periodo de cuatro años y otros cinco pueden serlo por una protesta estudiantil gracias a sendos montajes de la Ertzaintza y a la aplicación de una legislación de excepción que debiera estar más que olvidada. Mi solidaridad para los siete primeros, mi rechazo para los jusapol con ikurriña. Aitor eta Galder aske! Leioako 5ak aske!