La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV) ha rechazado que se pueda exigir en la CAV el pasaporte covid como condición para acceder a los locales de ocio nocturno y a los restaurantes de más de 50 comensales, medida para la que solicitó autorización judicial el Gobierno de Lakua.

La decisión del TSJPV cuenta con el aval de dos magistrados y el voto particular de su presidente, Luis Garrido, que disiente del parecer mayoritario, al considerar que tenía que permitirse la implantación del pasaporte covid.

La Fiscalía también consideró que procede la autorización que solicitó el Gobierno de Iñigo Urkullu para poder exigir el certificado sanitario en determinadas actividades.

El tribunal ha denegado la solicitud del Ejecutivo de Iñigo Urkullu para implantar el certificado covid digital de la UE en establecimientos de ocio nocturno, pese a que ya está en vigor en Baleares, Catalunya y Galicia, y también la reclaman muchas otras comunidades autónomas.

A lo largo de la tarde el Departamento de Salud del Gobierno de Lakua hará una valoración del auto. Pero se ha adelantado en las redes el alcalde de Gasteiz y presidente de Eudel, Gorka Urtaran, que ve esta resolución «incomprensible».

Incomprensible. Pretende reducir contagios y aliviar la presión sanitaria para salvar vidas. Se aplica en media Europa.
En Euskadi, rechazada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. https://t.co/CmIe6MDYDQ

— Gorka Urtaran Agirre (@gorka__urtaran) November 22, 2021

Los argumentos

La Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJPV ha resuelto en contra de la petición del Gobierno de Lakua en un auto que ha hecho público tras reunirse desde las 9.30 horas para deliberar. La resolución puede recurrirse ante el Tribunal Supremo español en un plazo de tres días desde su notificación.

La pretensión del Ejecutivo era reclamar el pasaporte covid en discotecas, salas de baile, de fiesta con espectáculo, bares musicales o karaokes, así como en los pubs y bares especiales incluidos en el Grupo III a partir de las 22.00 horas o en los restaurantes con más de 50 comensales siempre que en su municipio se superaran los 150 casos por cada 100.000 habitantes en 14 días.

El auto del Superior publicado ya este lunes da varios argumentos para negar el pasaporte, entre ellos la restricción de derechos fundamentales que supondría o el elevado porcentaje del número de vacunados.

El auto advierte sobre las «medidas limitativas de derechos fundamentales» que se han presentado al Tribunal, que «por muy loable que este sea, el fin no justifica los medios cuando se vive en un Estado de Derecho».

En concreto, el auto considera que los derechos fundamentales afectados por las medidas propuestas por el Gobierno de Lakua no se reducen a los mencionados en la demanda, esto es igualdad e intimidad.

También «es razonable considerar» que se verían afectados el derecho de reunión (advierte el Tribunal que la medida pudiese alcanzar también a las celebraciones navideñas) y el derecho a la libertad ambulatoria, ya que se trata de establecimientos públicos a los que en principio debe poder acceder cualquier persona.

También cita como afectadas las libertades de expresión y creación artística, por ejemplo cuando se trata de karaokes, e «incluso en la medida en que en dichos establecimiento se desarrolla la vida social del individuo, personal y colectivamente según los casos, se puede afectar al libre desarrollo de la personalidad».

Por lo tanto, el tribunal considera que son varios e importantes los derechos afectados y esto exige que la restricción de los mismos observe el principio de proporcionalidad, lo que no se cumple.

El auto señala que el Gobierno de Lakua da unas cifras de contagios sin especificar por municipios. Al no justificar que las cifras sean las mismas en toda la comunidad, «no se justifica tampoco que deba aplicarse una misma medida de modo uniforme en todo el País Vasco».

También recuerda que la presión hospitalaria no es alta y, sobre todo, que el porcentaje de vacunados supera el 90 %.

«Este elevadísimo porcentaje de vacunados es un factor que opera en contra de la medida cuya autorización se pretende, y es que lo que habrá que presumir es que la inmensa mayoría de la población está vacunada. Desde esa presunción, el imponer la exigencia del Pasaporte de modo indiscriminado carece de justificación, y menos aún cuando simultáneamente se reconoce que los efectos del contagio en los vacunados no son relevantes», fija el auto.

Otro argumento de la sala es la «incongruencia» de que no se les iba a exigir el pasaporte a los titulares y empleados de los establecimientos, pero sí a sus clientes.

A ello se añade la situación de los menores de 12 años, que el Gobierno Urkullu reconoce como principal factor de contagio y no están vacunados, pero «aún así, se permite su acceso a los locales en los que se focaliza el riesgo de contagio».

Respecto al hecho de que haya habido sentencias varias del Tribunal Supremo y Tribunales Superiores en torno al pasaporte covid, el Superior de la CAV considera que se trata en ellas «de supuestos que no muestran con el presente una identidad de hechos esencial ni tampoco sus objetos procesales se plantean y desarrollan del mismo modo».

El TSJPV insiste en que medidas similares a las que se le han solicitado «no han sido autorizadas jurisdiccionalmente por afectar indiscriminadamente a toda la Comunidad Autónoma».

En cambio, en su voto particular el magistrado Garrido sí recuerda el reciente fallo del Supremo sobre el pasaporte covid.

Lakua no recurrirá

En una nota, el Ejecutivo de Lakua ha mostrado su «sorpresa e incomprensión» por el auto del TSJPV, ya que proponía unas medidas que en otras comunidades autonómicas se dan por buenas –como en Catalunya, Illes Balears y Galiza, donde este certificado ya está implantado– mientras que en la CAV «se considera que vulneran derechos fundamentales».

Lamenta que se le limite la posibilidad de tomar medidas preventivas para frenar la expansión de la pandemia y advierte de que «Euskadi no puede esperar» a que se den «niveles que pongan en riesgo el cuidado de la salud de la ciudadanía vasca, con una alta presión sobre los hospitales y las UCI, y con la cifra de personas fallecidas creciendo».

El Departamento de Salud se refiere a algunos de los razonamientos del auto del Superior, como que la presión asistencial no es tan grave como en anteriores olas y responde que «ciertamente ahora no lo es», pero que de lo que se trata es de «evitar que aumente» y que pueda llegar a «comprometer el sistema».

Sobre la argumentación del tribunal de que hay un porcentaje muy alto de la población diana vacunada, un 90%, con lo que el peligro se ve minimizado, el Gobierno explica que había programado la activación del pasaporte covid precisamente para «evitar» que el 10% condicione al 90%.

Además, sobre la consideración del TSJPV de que esta medida no debe aplicarse de manera uniforme en todo el territorio, Salud dice que en la CAV hay un «alto grado de movilidad» interna, por lo que las medidas propuestas deben aplicarse «de manera uniforme para que sean efectivas».

Se refiere a que el Tribunal considera que con las medidas propuestas por el Gobierno de Lakua se vulneran los derechos de igualdad e intimidad, de reunión, de libertad ambulatoria, de expresión y creación artística y libre desarrollo de la personalidad, estos últimos relacionados con los karaokes. El Ejecutivo defiende por contra que cualquier persona vacunada o cualquiera que sin estarlo disponga de una PCR negativa reciente «tiene garantizados estos derechos».

El Gobierno tampoco encuentra sentido a que no se deba exigir el certificado covid en determinados establecimientos solo porque al personal de los mismos o a los menores de 12 años no se les vaya a exigir tal documento.

Por último, defiende que, como solicita el tribunal, ha basado su consulta en razones médicas y epidemiológicas para la limitación de derechos fundamentales. 

El PSE apuesta por recurrir el fallo

Eneko Andueza, secretario general del PSE –socio del PNV en las principales institucioes de la CAV–, ha apostado por recurrir el fallo del TSJPV..

No obstante, en una entrevista en Radio Euskadi, Andueza ha recordado que esa decisión de recurrir «no le corresponde al PSE, respeto la decisión judicial y respeto la del Gobierno vasco».

«Entiendo que si no lo recurre será porque tiene bases jurídicas que contraindican ese recurso», ha añadido, y ha aseverado que, a su juicio, «el Gobierno tiene herramientas suficientes para ir tomando medidas, aún sin emergencia sanitaria».

El miércoles lo solicitará Nafarroa

El rechazo en la CAV se ha producido dos días antes de que el Gobierno navarro plantee la misma opción ante los jueces. En concreto, a través de una nota, el Ejecutivo de María Chivite ha anunciado que enviará este miércoles al Tribunal Superior de Justicia de Nafarroa para su ratificación judicial la aplicación del pasaporte covid, medida que, de contar con el aval de la sala, estaría vigente entre el sábado 27 de noviembre y el jueves 6 de enero de 2022, ambos inclusive.

La propuesta que se va a presentar recoge que el pasaporte se aplicará en restaurantes, discotecas y salas de fiesta, establecimientos con licencia de café-espectáculo y bares con licencia especial. En estos últimos, se pedirá a partir de las 0:00 horas. Asimismo, el documento se comprobará en eventos multitudinarios con consumición de comida y/o bebida celebrados en espacios interiores.

El Gobierno de Nafarroa recuerda en su nota que la acreditación se puede descargar desde la Carpeta Personal de Salud (CPS), pudiéndose almacenar en el teléfono móvil o imprimirla, y contempla tres supuestos: certificado de vacunación (pauta completa), certificado de prueba (PCR negativa en las últimas 72 horas o test de antígenos negativo en las últimas 48 horas) y certificado de recuperación (se emite tras haber pasado el Covid-19 y su validez es de 180 días). La medida afectará a la población que es susceptible de vacunarse y que, a día de hoy, comprende a las personas de 12 o más años de edad.