La ley del ‘solo sí es sí’ que el Congreso español aprobó en agosto de 2022 a iniciativa del ministerio de Igualdad lleva saltando a los titulares desde noviembre del año pasado por cuestiones que han activado la alarma en la opinión pública: la revisión de penas a la baja de más de 500 personas condenadas por delitos contra la libertad sexual en el Estado español, 57 en Euskal Herria. El tejado de la nueva ley, bajo el que Unidas Podemos se mantiene firme y el PSOE propone reparar con una reforma, se tambalea. El temblor, además, ha abierto una grieta política entre los socios de Gobierno; una línea roja que ha dibujado la formación morada y que no está dispuesta a cruzar: que la violencia no sea el eje penal de los delitos contra la libertad sexual, sino el consentimiento.

Porque, aunque el tejado tiemble, el consentimiento y la eliminación del tipo ‘abuso sexual’ para unificar este tipo de delitos bajo la única definición de agresión sexual representan el suelo sobre el que se ha construido la ley del ‘solo sí es sí’, sobrepuesto a la legislación anterior que distinguía entre abuso y agresión sexual. La diferencia entre ambos delitos radicaba en el empleo de la violencia o intimidación y esto provocaba que los jueces requirieran a las víctimas demostrar los detalles de la agresión sexualizada con violencia física. Y esto es precisamente lo que la nueva ley quería evitar.

En este punto, un repaso: con la actual Ley del ‘solo sí es sí’, el bien jurídico a proteger es la libertad sexual y los delitos a penalizar son la agresión sexual, que conlleva penas de 1 a 4 años de prisión, y la violación (agresión sexual con acceso carnal), de 4 a 12. La actual ley endurece las penas cuando concurre el agravante de violencia «de extrema gravedad»: las de agresión sexual con un agravante –puede ser de violencia extrema u otro, como el uso de sumisión química contemplado por primera vez como agresión en la nueva ley– conllevan de 2 a 8 años de prisión y las de violación con agravante de 7 a 15.

Esto puede cambiar si sale adelante la proposición de ley que el PSOE presentó el lunes y que ha solicitado tramitar de urgencia. Con esta reforma, el Ministerio de Justicia pretende añadir un suptipo a cada uno de los dos delitos contemplados en la actual ley para incluir la violencia como tipo penal básico. Así, la agresión sexual con violencia o intimidación conllevaría penas de 1 a 5 años y la violación con violencia o intimidación de 6 a 12 años. El grupo socialista también contempla aumentar las penas contra los delitos a la libertad sexual de menores de edad.

¿Falla la ley o los jueces?

Al eliminar el delito de abuso sexual y unificar los delitos sexuales bajo el macroparaguas de la agresión, la ley que diseñó el ministerio de Igualdad amplió la horquilla penológica y redujo las penas mínimas en todos los supuestos (también las máximas en dos de ellos). Como es habitual cuando se produce una reforma en el Código Penal, los jueces están revisando condenas firmes y, en algunos casos, deciden rebajar las penas, efecto que no buscaba el Ejecutivo español. Para Irene Montero, ministra de Igualdad del Gobierno, las reducciones de condena se producen por «una minoría de jueces que aplican mal la ley».

Miren Ortubay: «Cambiar las definiciones legales no basta para que la cultura judicial cambie, porque la forma en la que se trata a las denunciantes en los juicios no depende de la definición del delito, sino de que los jueces tengan formación»

Para el PSOE, las reducciones se deben a una falla de la nueva ley que hay que corregir. En este sentido, el Partido Socialista intenta calmar las aguas de la opinión pública presentando una reforma, pero lo cierto es que con ella no evitará las reducciones de condena, aunque su propuesta sea más punitiva. Porque la mayoría de los jueces que deciden reducir las condenas lo hacen recurriendo al artículo segundo del Código Penal, que dicta que sobre los reos debe prevalecer el principio de retroactividad de la norma más favorable. En este caso sería la primera versión de la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual, y los jueces podrían seguir recurriendo a ella haya reforma o no.

Entonces, ¿las rebajas de condenas se deben a una ley imperfecta o a una interpretación sesgada de los jueces? «La ley no ha rebajado las penas mas que en dos casos muy concretos. Las demás rebajas han sido porque algunos jueces están haciendo un mal uso de un poder de decisión, y dicen: ‘Como ahora han aumentado mi margen de decisión y les puedo poner una pena menor, la pongo’. No sé si es por machismo o por qué, pero algunos jueces han rebajado las penas aun sin ser obligatorio», ha explicado Miren Ortubay, profesora de Derecho Penal en la UPV/EHU. Ha puntualizado, además, que la mayoría de jueces (2 de cada 3) ha optado por mantener las penas.

Evitar el «calvario probatorio»

La reforma del PSOE propone mantener un único delito, el de agresión sexual, pero diferenciando entre si hubo violencia o no, por lo que las penas que se les impondrían a los agresores de aprobarse la proposición de ley serían las mismas que contemplaba la legislación previa al ‘solo sí es sí’, que distinguía entre abuso y agresión. Y, según Irene Montero, el delito de agresión sexual sin violencia sería equivalente al abuso sexual. «Lo que hace esta reforma es decir, ‘formalmente, todo es agresión’, pero a renglón seguido, en el mismo artículo, dice: ‘Pero hay dos tipos de agresión’», comentó en una entrevista en La Ser. Señaló que la intención del PSOE de definir todo delito como agresión no es más que una «formalidad», y advirtió en otra ocasión que con esta reforma el Estado correría el riesgo de regresar «al Código Penal de La Manada» que sometía a «un calvario probatorio» a las víctimas por tener que demostrar la violencia sufrida.

El cara a cara mediático que dificulta aún más las negociaciones entre los ministerios implicados lo protagoniza Montero con la ministra de Justicia, la socialista Pilar Llop, que lidera el diseño de la reforma y que esta semana ha llegado a decir que es «sencillo» probar que hubo violencia o intimidación en una agresión sexual mostrando «una herida».

Antes de preguntarse si la reforma del PSOE provocaría que las mujeres volviesen a someterse al «calvario probatorio» que mencionaba Montero, Miren Ortubay ha transmitido la duda de que el Código Penal de la ley vigente logre su objetivo: «Con unificar todos los delitos en una figura delictiva más amplia [agresión sexual] se buscaba evitar los prejuicios que para la mujer supone el proceso penal y que toda la prueba se base en su declaración. Esa intención está muy bien, pero cambiar las definiciones legales no basta para que la cultura judicial cambie, porque la forma en la que se trata a las denunciantes en los juicios no depende de la definición del delito, sino de que los jueces tengan formación».

Dicho esto, no le parece que la reforma que propone Justicia español signifique un paso atrás, ya que, a su entender, cualquier ataque es «más grave» si concurre violencia. No está de acuerdo, asimismo, con que toda agresión no consentida sea violencia, no al menos desde la perspectiva penal. «Dicen que todo es violencia y eso no es cierto. La violencia en el sistema penal es un concepto muy claro. Todo es contra la voluntad de la mujer y un ataque a su libertad, pero no todo es violencia. Porque si todo es violencia, al final nada es violencia», aclara.

Más allá del marco punitivista

Pero más allá de la polémica sobre las reducciones de condena, hay una opción más global que ni el ministerio de Igualdad ni el de Justicia están tratando: la lectura antipunitivista. Conviene hablar de esto porque está «históricamente demostrado» que el aumento de penas no sirve para disminuir los delitos, según Ortubay. Pone un ejemplo: «Cuando el caso Bretón, que mató a sus hijos para hacer daño a su mujer, hubo toda una campaña y al final añadieron la cadena perpetua en el Código Penal para los casos en los que se de muerte a los menores. Desde el 2015 que está en vigor esa ley, han aumentado los casos de padres que han matado a sus criaturas. Aumentar la pena nunca ha servido». Es más, destaca que en los casos de violencia contra las mujeres, el aumento de las penas produce en ocasiones un efecto contrario al buscado: «A veces, subir las penas demasiado o de formas no justificadas, se vuelve en contra de la víctima porque, si un juez tiene dudas, opta a menudo por absolver».

Ortubay: «Ha habido un debate en estos dos últimos años en torno al consentimiento, y se ha hablado de que si la mujer no consiente de una forma clara e inequívoca hay un ataque a su libertad y por tanto tiene que estar prohibido. Solo ese debate ha tenido un efecto pedagógico muy importante»

«Centrar el debate en las penas, como está ocurriendo, es un error terrible. Todo esto nos coloca en un campo de juego en el que ya hemos perdido, un campo de juego demagógico y punitivista. Creo que ha sido un error del ministerio de Igualdad popularizar la ley del ‘solo sí es sí’ por un cambio en el artículo del Código Penal, cuando esta ley, según su contenido, se fija en otras cosas. La reforma del Código Penal es una disposición adicional, una parte marginal y, sin embargo, le ha dado nombre a la ley», expresa la profesora de Derecho Penal.

Según Miren Ortubay, no hay duda de que la ley del ‘solo sí es sí’ ha supuesto «avances», y es allí donde cree que debe centrarse el foco. «Ha habido un debate en estos dos últimos años en torno al consentimiento, y se ha hablado de que si la mujer no consiente de una forma clara e inequívoca hay un ataque a su libertad y por tanto tiene que estar prohibido. Solo ese debate ha tenido un efecto pedagógico muy importante, ha servido para concienciar socialmente. Pongo el ejemplo de los premios Feroz: uno que estaba borracho les tocó el culo a las mujeres, las besó; una se atrevió a denunciarlo y después hubo más denuncias. Ahora la gente sabe que eso no hay porqué aguantarlo. O el caso del futbolista [Dani Alves]. Lo importante no es tanto si hubo uso de la fuerza o no, sino que en la discoteca tienen un protocolo, y gracias a eso cuando la chica salió del baño llorando la creyeron y la atendieron. Esto hace tres años era impensable», ha explicado.

PNV apoya la reforma y EH Bildu pide que pase por Igualdad

De momento, el PSOE cuenta con el apoyo del PNV a la toma en consideración de la proposición de Ley tras argumentar que «mantiene el consentimiento y el tipo penal» y, por tanto, considera que la iniciativa podría servir para estrechar y delimitar las horquillas de las penas y «acotar» el margen de discrecionalidad de los jueces a la hora de aplicar la ley.

Aunque EH Bildu no ha definido su posición tan claramente, hace algo más de una semana se mostró partidaria de rectificar la ley del ‘sólo sí es sí’ para modificar las reducciones de condenas siempre y cuando la definición de consentimiento se mantuviera intacta. Después de que el PSOE presentara su propuesta, la coalición abertzale determinó que cualquier modificación ha de contar con el visto bueno del Ministerio de Igualdad.

Además, el Partido Socialista ha encontrado otro apoyo justo donde no quería. A pesar de que el portavoz socialista Patxi López descartó categóricamente negociar este tema con los populares, el PP declaró que no permitirá «que la reforma no prospere» y pidió al partido liderado por Pedro Sánchez que se deje ayudar.