Después del esperpento vivido el viernes, no solo por la importancia del giro jurisprudencial del TS respecto a quién debe tributar el ITAJD en los préstamos hipotecarios y por el posterior aplazamiento de la solución definitiva al problema en una decisión tristemente histórica, sino también por las expectativas creadas en los deudores hipotecarios y la debacle bursátil sufrida por la banca española, quiero realizar una valoración sobre la Sentencia y la situación a la que se enfrenta este país y sus causas, con el objetivo de que se tomen medidas drásticas ante la gravedad de la situación.

La primera consideración es que ya debemos tomar conciencia de que estamos ante la crisis más grave de la historia reciente de este país que viene motivada por dos temas íntimamente relacionados entre sí:

Las cláusulas abusivas que abundan en nuestras hipotecas y las burbujas inmobiliarias tanto en compra como en alquiler.

Ambas problemáticas tienen en común la actuación de varios actores principales, como son bancos, cajas de ahorro y Banco de España por un lado y gobiernos sucesivos de diferente signo político, por otro.

La segunda consideración es que esta gravísima crisis gira alrededor de un problema endémico de nuestra sociedad: la especulación y la vivienda como objeto de negocio.

La explosión de la burbuja inmobiliaria puso de manifiesto, por un lado, la absoluta falta de previsión y control de todo lo que rodeaba a la vivienda y al sistema hipotecario español y, por otro, la injusticia y absoluta indefensión de los ciudadanos ante los desahucios.

Esta situación cambió drásticamente con una sentencia de TJUE en el caso de Aziz en 2013 que puso de manifiesto esta indefensión y falta de control, y que supuso la introducción de un concepto importantísimo e ignorado hasta entonces, como era el de las cláusulas abusivas.

Dicha sentencia motivó un cambio legislativo por parte del Gobierno del PP en la ley 1/2013 que dio la posibilidad de oponerse al desahucio denunciando la enorme cantidad de cláusulas abusivas que abundaban en nuestras hipotecas. Así quedó en evidencia un hecho clave:

- que la banca había ignorado totalmente la directiva europea ¡del año 93! (13/93) que establecía claramente una serie de criterios para considerar una cláusula de una hipoteca como abusiva. La banca no puede alegar ni desconocimiento ni falta de seguridad jurídica. Empezaron a introducirlas y como nadie les controlaba, las utilizaron masivamente provocando miles de desahucios que podrían haberse evitado y aumentando las consecuencias negativas de los ya desahuciados provocando deudas perpetuas con intereses de demora y costas desproporcionados y adjudicaciones de las viviendas por la mitad de su valor.

Algunos ejemplos de estos criterios:

-Falta de proporcionalidad, Falta de información o transparencia, claridad en la redacción, cláusulas de renuncias de derechos, pago de comisiones por servicios no prestados o injustificadas, o el que aquí nos concierne, traspasar a los clientes gastos que correspondería pagar al banco porque él es el que resulta beneficiado por esos Gastos.

Valorando la actuación del TS, no es la primera vez que antepone los intereses de la banca y su perjuicio económico por encima de las consecuencias que sus malas prácticas han provocado en cientos de miles de familias españolas cuyos desahucios se han demostrado claramente ilegales. La vergonzosa sentencia de mayo de 2013 sobre cláusula suelo que rechazó la retroactividad de la devolución provocó que los bancos impulsasen una oleada de «acuerdos trampa» en los que ofrecían dejar de cobrar el suelo al mes siguiente a cambio de renunciar a la devolución de lo cobrado de más. Esta sentencia fue revocada por el TJUE en 2016 reconociendo la devolución total pero otra reciente y vergonzosa Sentencia del TS valida estos «acuerdos chantajistas» en los que el banco utilizaba la propia sentencia del TS de mayo de 2013 para argumentar que, como la devolución no era total sino mucho menor, no valía la pena acudir a la justicia. A día de hoy, decenas de miles de familias siguen sin poder recuperar lo que les pertenece por haber firmado estos acuerdos basados en que el TS antepuso en mayo de 2013 los intereses de los bancos a los de los ciudadanos.

Las cláusulas abusivas colapsan los juzgados mientras las soluciones extrajudiciales del Gobierno son contrarias a la jurisprudencia del TJUE sobre el efecto disuasorio de la Directiva 13/93 y ha hecho que a día de hoy los bancos no hayan devuelto ni la mitad de lo que habían previsto que debían devolver. Mientras los bancos obtengan beneficios por introducir cláusulas abusivas, ¿por qué van a dejar de introducirlas?

La Sentencia de la Sala de Contencioso Administrativo se basa principalmente en un cambio de interpretación de la ley y el reglamento que regulan el ITAJD en una línea que ya abrió la Sala de lo Civil del TS que juzga las cláusulas abusivas y que dictaba la abusividad de una cláusula presente en todas las hipotecas y que dice que todos los gastos de la hipoteca (notaría, registro, tasación e impuestos) debía pagarlos el cliente en vez del banco. Concretamente abrió la puerta para reclamar que el ITAJD podía corresponderle al banco, pero parecía que en este conflicto iba a prevalecer la interpretación que desde el año 2000 llevaba haciendo la Sala de lo Contencioso-administrativo de forma continuada, por eso esta sentencia ha causado «sorpresa».

Aparte de este giro y sus importantes consecuencias económicas, la sentencia anula un artículo del reglamento que regula el impuesto (o sea, dictado por el Gobierno) y que decía claramente que quién debía pagar el impuesto era el cliente y no el banco. Esto pone de manifiesto una falta de coordinación entre el Poder Ejecutivo y Judicial que afecta a la seguridad jurídica. A esto hay que añadir también el hecho de que la ley no es clara y esta mala técnica legislativa que da lugar a varias interpretaciones ha motivado este hecho insólito. Ambas posturas a favor de los bancos y a favor de los clientes, están bien motivadas y pienso que el TS puede tener en cuenta otros factores «externos» para motivar su postura final y más, considerando el batacazo bursátil sufrido por los bancos al conocerse la sentencia.

Hay un proyecto de ley de contratos de crédito inmobiliario que se está enmendando ahora en el Congreso y que regula varios temas importantes sobre las cláusulas abusivas como los Intereses de Demora o el Vencimiento Anticipado. La coordinadora de Euskadi a la que pertenezco ha informado a los partidos de Madrid sobre las deficiencias y trampas que contiene dicho proyecto y una de ellas se refiere a que pone más el acento en la intervención del notario para informar al cliente y que este entienda lo que firma de modo que este no pueda alegar desconocimiento, en vez de controlar que las Cláusulas Abusivas no lleguen al contrato. Para ello demandamos un control preventivo de inclusión o único modelo de contrato donde solo se puedan pactar ciertos aspectos.

También demandamos que haya coordinación entre el legislativo y el judicial que contribuya a la seguridad jurídica y voy a poner un ejemplo de esto:

El tema de los intereses de demora. Desde la sentencia del caso Aziz empezaron a dictarse sentencias que declaraban abusivos y, por tanto nulos, los intereses de demora de más de un 15% recogidos en todas las hipotecas. El Gobierno, consciente de la situación, rebajó en la ley 1/2013 los intereses de demora al triple del interés legal del dinero y las hipotecas desde 2013 introdujeron este criterio. Esto también fue declarándose abusivo hasta que el TS en 2016 se pronunció y declaró su opinión de que el interés de demora debía ser como máximo de dos puntos por encima del interés legal del dinero. Pues bien, el proyecto de ley de contratos de crédito inmobiliario presentado por el Gobierno del PP ¡volvía a recoger el interés de demora del triple del interés legal que todos  los tribunales españoles y el TS habían declarado abusivo! y ahora algunos medios hablan de que la Ley que salga del Parlamento podría recoger un interés de demora de 3 puntos sobre el interés legal o sea, que seguiría sin recoger lo que haya declarado el TS y le regalaría un punto de más de interés de demora a los bancos. La importante cuestión es, si esto acaba siendo así ¿qué harán los tribunales inferiores? ¿Seguirán el criterio de su máximo órgano jerárquico y declararán abusivo los tres puntos por encima del interés legal del dinero o no?

Yo creo que, en aras a la seguridad jurídica, el Gobierno debería seguir el criterio ya fijado por el Supremo.

También se ha echado en cara que este proyecto de ley no delimite de forma clara el reparto de los gastos de la hipoteca entre banco y cliente, pero creo que será otra oportunidad perdida. Una más…