Estábamos acostumbrados en Euskadi a ser objeto de atención constante por la prensa, sensación ahora inexistente ya que Cataluña ha ocupado y con creces nuestro lugar. La reclamación efectiva del derecho a decidir, transformada en la convocatoria del referéndum a celebrar el uno de octubre, ha provocado esa situación. En torno a ella se han escrito muchas cosas, siendo los problemas jurídicos que se han decantado muy numerosos. No es cuestión ahora de tratar de todos ellos, ni siquiera de enunciarlos. Aquí se va a proponer reflexionar sobre el título de este artículo acudiendo al método comparatista, inicialmente al menos. Este método tiene sus limitaciones. En algunos casos no hay precedentes en otros lugares sobre los temas que se quieren tratar, lo que obliga a ser el primero o primera en dar respuesta a esa situación. Piénsese en el Estado que primero legalizó el matrimonio entre personas del mismo sexo. Para justificarlo no podía acudir a otros ordenamientos jurídicos.

Si se atiende a la situación catalana inmediatamente viene a la mente la respuesta dada en otros lugares, así en Canadá o en el Reino Unido. En el primer caso el pueblo de Quebec ha tenido ocasión de pronunciarse en referéndum sobre su futuro. En el segundo, el primer ministro británico, David Cameron, tras la victoria en las urnas del Partido Nacionalista escocés, se dirigió inmediatamente a Edimburgo para pactar la forma en que se podía llevar a cabo un referéndum sobre la independencia de Escocia. Tiene un gran interés tener en mente lo sucedido en Quebec y Escocia porque tiene un destacado significado para reflexionar sobre el título de este artículo.

Son varias las ideas que condensan la forma en que se quiere interpretar la relación entre derecho y democracia, con la pretensión, claro está, de impedir que en Cataluña se pueda celebrar un referéndum. La principal consiste en afirmar que lo no previsto por las normas no es posible democráticamente intentarlo. Fuera de las normas no hay democracia, sin respetar los procedimientos legales no hay democracia, y similares. La consecuencia evidente es una: el proceso seguido en Cataluña hasta llegar a la convocatoria del referéndum del uno de octubre es ilegal y, en cuanto tal, se dice que también ilegítimo.

Sería posible hacer una consideración teórica sobre esta argumentación, siendo sin embargo en el caso catalán más adecuado realizar un análisis contextualizado, teniendo en cuenta los antecedentes que han conducido a la situación que se está viviendo en la actualidad. Hay que comenzar recordando la sentencia del Tribunal Constitucional que anulaba una parte fundamental de la reforma del Estatuto catalán, echando por tierra una forma de interpretar el ordenamiento jurídico español más pluralista, que daba a Cataluña la posibilidad de configurarse con un poder no sometido a instancias estatales en las que no participaba (léase los tribunales de justicia o el propio Tribunal Constitucional), situándose en un plano político equiparable al estatal. Este intento fue demolido por una afirmación rotunda del poder exclusivo del Tribunal Constitucional para interpretar la Constitución y determinar la evolución de la organización del Estado. Frente a ese poder no era oponible un acuerdo entre Cataluña y los poderes públicos españoles. Es decir el propio Estatuto de Autonomía, a pesar de haber sido acordado con el Estado, y, aprobado por las Cortes Generales, y por el pueblo catalán en referéndum, no tendría garantizada su vigencia.

La sentencia del Tribunal Constitucional derruyó años de trabajo político y un más que notable esfuerzo académico y teórico. Ante esta situación se lanzó en 2011 el anuncio de la celebración de un referéndum en Cataluña. Para su celebración se intentaron todas las vías que de forma más evidente podrían darle cobertura. Todas fueron sin embargo arrolladas por una interpretación plana del ordenamiento y una ausencia total de voluntad política. La política estatal estaba claramente orientada por una afirmación estricta y única del principio de legalidad, afirmando que, como la consulta a celebrar en Cataluña no era legal, no había posibilidad alguna de llevarla a cabo. Es más, el Estado acudiría a todos los medios a su alcance, incluido el artículo 155 CE, para impedirla, en el supuesto de que se intentase llevarla a cabo. Desde el ámbito académico se llama también a la utilización de este instrumento, en algunos casos con fervor y no poco tremendismo.

Esta forma de responder contrasta con la utilizada en otros lugares tales como Canadá o Reino Unido. El Tribunal Supremo de Canadá afirmó en su sentencia de 1998, la cual constituye un paradigma de la idea de democracia, que la Federación canadiense y sus provincias estaban obligadas, en el caso de que el pueblo de Quebec decidiese una modificación de su estatus en relación con Canadá, a negociar con Quebec sus demandas. Para ello el sistema político debía prever una forma jurídica de poder hacerlo. Esto es, el sistema político debía dar los instrumentos jurídicos que hicieran posible el planteamiento de esas demandas. Constatada la voluntad democrática, el derecho debe permitir que la decisión democrática se lleve a cabo. Dicho de otra forma, una decisión democrática requiere una respuesta jurídica democrática que permita llevarla a cabo.

Frente a este planteamiento intachablemente democrático las autoridades españoles han optado por negar toda legalidad a cualquier planteamiento dirigido a la realización de una consulta, convirtiendo, en busca de una legitimidad perdida en gran medida, al Tribunal Constitucional en el árbitro y juez del proceso. Para ello se llega al absurdo de reconocer carácter jurídico a una simple declaración política, en este caso favorable a la autodeterminación, que se declara inconstitucional (podría tratarse de una declaración sobre cualquier tema, género, pobreza o cualquier otro, que podría ser declarada nula porque es susceptible, no se sabe muy bien cómo, de producir efectos jurídicos). Esto permitirá decir que toda actuación conectada con esa declaración es incumplimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional y, en consecuencia, susceptible de ser tipificada como ilícito penal. De esta manera comprar urnas, conceder un crédito para su adquisición, abrir un centro público para celebrar la consulta, o hasta simplemente abrir la puerta, puede convertirse en una acción constitutiva de delito. Compruébese la distancia existente entre la sentencia del Tribunal Supremo de Canadá y la del Tribunal Constitucional español. Para el primero el principio de legalidad consiste en facilitar las vías jurídicas que permitan la expresión de la voluntad política del pueblo de Quebec. Para el segundo el principio de legalidad permite y obliga a acudir a las normas penales como respuesta legal a dar frente a los intentos de expresión de su voluntad por el pueblo catalán. La distancia entre ambos planteamientos se corresponde con la existente sobre la propia categoría jurídica de democracia.