Se buscan certezas donde no se puede tenerlas. No creo que sepan ni ellos qué puede ocurrir». Javier Pérez Royo, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla, resume de este modo un momento clave en el proceso catalán. El Gobierno español se aferra a un argumentario jurídico y se parapeta en la suspensión, impuesta por el Tribunal Constitucional, de la ley de consultas y el decreto que avalaba la cita con las urnas del 9 de noviembre. Sin embargo, el debate es mucho más político. Es el Ejecutivo de Mariano Rajoy el que puede poner en marcha los mecanismos para perseguir cualquier paso encaminado a celebrar la consulta y estos resortes van desde abrir la vía penal contra el president, Artur Mas, hasta invocar el artículo 155 de la Constitución española y suspender la autonomía del Principat. En este abanico, tanto Royo como Joan Queralt, catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Barcelona y exletrado del Tribunal Constitucional, Albert Noguera, profesor de Derecho Constitucional de la Universitat de Valencia y Gerardo Pisarello, catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Barcelona, coinciden en descartar la resurrección de la ley impulsada por José María Aznar que penaba con cárcel la convocatoria de referéndums, luego derogada por José Luis Rodríguez Zapatero. También, en certificar la imposibilidad de prever qué escenario podemos encontrarnos pasado mañana. «Estaremos jugando al escondite hasta el 10 de noviembre», considera Queralt, que opina que nadie, ni siquiera el TC, tiene definida su estrategia. «El panorama es incierto», añade Pisarello, mientra que Nogueras considera que aventurar un desenlace sería jugar a «sacar la bola de cristal». Eso sí, todos dejan claro que, por ahora, solo hay suspensión, no veto justificado en un fallo definitivo.

Aquella velada amenaza de meter en prisión (con penas de hasta cinco años) a quien convocase un referéndum fue convertida en norma por Aznar pensando en el «plan Ibarretxe», en un momento en el que la propuesta de nuevo estatuto político para la Comunidad Autónoma Vasca se empantaba en el «no» español. En la actualidad, sin embargo, la opción es prácticamente descartada por todos los constitucionalistas consultados, ya que obligaría a modificar el código penal en tiempo récord. Al contrario de lo que pudiera pensarse, no es el espejo de Ibarretxe en el que podría reflejarse el futuro de Mas, de miembros del Parlament o incluso de funcionarios públicos en caso de que Madrid pisase el acelerador punitivo. En opinión de la mayoría de los juristas, es el «caso Atutxa», que terminó con la inhabilitación del entonces presidente de la Cámara de Gasteiz junto a Gorka Knörr y Kontxi Bilbao por negarse a disolver el grupo de Sozialista Abertzaleak, el más adecuado como antecedente. Se trataría de recurrir a la vía penal ordinaria, apelando a un delito de «desobediencia» sobre el que también existen matices e impulsos políticos.

«Cautela» y la «no desobediencia»

Lo único claro hasta el momento es que la suspensión viene dada en el momento en el que el Ejecutivo formula una impugnación apelando al artículo 161.2 de la Constitución. Una suspensión que el TC reiteró a través de una providencia en la que insistía en que el veto se extendía a todos los preparativos. «Es una barbaridad», considera Pérez Royo, que cree que, con la mera admisión a trámite, el Alto Tribunal hubiese evitado «meterse donde no debía». A la hora de valorar la «desobediencia» a la que tanto apela Madrid, el catedrático confía en los «términos cautos» en los que se hayan redactado textos legales como el que constituye la comisión de control de la consulta del 9N.

En la misma línea, Queralt afirma que «actualmente no hay una desobediencia porque no existe ninguna orden». En su opinión, «desobediencia se produce ante una orden expresa, formal y directa. Algo que no se ha dado. Podría darse, a lo mejor se da en el futuro. Pero el único que puede dar esa orden es el TC. Ni el Gobierno ni el Parlamento de Madrid». En el terreno de la interpretación, y al igual que Pérez Royo, este jurista considera que la Generalitat se mueve en un «terreno gris» que intenta sortear la tela de araña diseñada por Madrid. Aunque ni siquiera la prudencia en cada paso implica que el Estado no pueda modificar el marco. «De momento no veo ningún indicio. Pero a Atutxa le cambiaron el procedimiento. Fue una animalada, teniendo en cuenta el precedente de Botín, pero se lo cargaron», argumenta el antiguo letrado del Tribunal Constitucional.

En la práctica, es el Gobierno español el que podría abrir esta vía. Su vicepresidenta, Soraya Sáenz de Santamaría, ya lo apuntó el viernes. En primer lugar señaló que la Abogacía del Estado ya trabaja para incluir la comisión de control de la consulta, aprobada por el Parlament, en el recurso interpuesto ante el Alto Tribunal. Sin embargo, fue más allá y, aunque con cautela, hizo mención a la vía penal. «La Fiscalía, que actúa con autonomía, tiene la obligación de perseguir delitos. Estará muy pendiente», aseguró. En realidad, esta afirmación no se adecúa a la realidad. Tal y como recuerda Pisarello, el ministerio público «es un órgano que tiene lazos de dependencia muy fuertes del Gobierno», que es quien puede dar instrucciones para actuar. Por el momento, se trata de una opción que se está barajando, según asegura estos días la prensa española, aunque no se puede olvidar que el propio Fiscal General del Estado, Eduardo Torres Dulce, ya dejó clara su opinión de que el president podría incurrir en «delito de desobediencia».

Si este mecanismo se activase («a lo bestia», en opinión de Noguera), Fiscalía interpondría una denuncia ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, que es el competente. También podría abrir el proceso una acusación popular. De hecho, la presidenta del PP en el Principat, Alicia Sánchez-Camacho, ya ha amagado con tratar de compensar en los juzgados su abrumadora minoría en el Parlament. A partir de ahí, se podrían incluso solicitar «medidas cautelares» como la inhabilitación de Mas, que constituye una de las advertencias lanzadas más frecuentemente desde los sectores mediáticos afines al Gobierno de Rajoy. «Hoy por hoy, no tiene recorrido», insiste Queralt.

Un recurso inédito en Europa

La amenaza de suspender la autonomía se ha limitado, por ahora, a formar parte de la artillería dialéctica. «El Gobierno lo estará contemplando todo, incluso el artículo 155 de la Constitución», indica Pérez Royo, en referencia al resorte que permitiría a Madrid despojar de competencias a la Generalitat. Sería, sin embargo, una medida tan excepcional que generaría un fuerte coste al Ejecutivo español, tanto en términos de movilización en Catalunya, como de cara a la comunidad internacional. Como explica Noguera, este artículo fue incluido en la Carta Magna tomando como ejemplo el texto constitucional de la Alemania federal de 1949. También Italia tiene en su corpus jurídico una disposición similar. Sin embargo, se trata de un mecanismo que «no se ha utilizado nunca en la historia en ningún país europeo. Sería la primera vez en toda Europa», argumenta Noguera, quien considera que. «antes de suspender van a utilizar otras vías como actuar penal e individualmente contra dirigentes políticos del gobierno catalán». «Creo que será la última opción», reflexiona, aunque con la sospecha de que «del Gobierno español te puedes esperar todo». Especialmente, en un ambiente que no invita al optimismo, como señala Pisarello, ante acciones del Ejecutivo español como «enviar antidisturbios» a Catalunya o «forzar los tiempos» del Consejo de Estado o del TC.

Si el caso de Ibarretxe no puede ser utilizado para analizar el posible castigo penal, sí que sirve para describir el marco de la discusión. Como recuerda Noguera, el fallo de 2008 sobre el plan de nuevo estatuto para la CAV «realiza una definición amplia de referéndum y restringe la consulta a cuestiones administrativas. Viene a decir que toda votación en la que haya un ejercicio de soberanía por parte del pueblo es referéndum. Por tanto, todo es competencia del Estado». Una posición que, en opinión de Pisarello, reafirma el rechazo del Ejecutivo español a un intento de «garantizar la participación política», un principio también incluido en la Constitución y que fue clave para que el TS canadiense avalase la consulta de Quebec, tal y como indica el profesor de la UV.

Atendiendo a la composición del pleno del TC, afín al PP y del que el Gobierno hace un «uso espúreo», según Pisarello, no parece factible una sentencia favorable a las urnas. Así que el debate está en cuándo publicar el fallo y qué hacer con la suspensión. Nadie se atreve a hacer vaticinios. Queralt, por ejemplo, cree que la decisión no está tomada. Pero apunta a posibilidades que frustrarían un proceso con garantías como «levantar la suspensión el 7 de noviembre». «Imaginemos que, con una celeridad tremenda, acepta el recurso de la Generalitat. ¿Habría tiempo en dos días para montar la consulta y los debates?», se pregunta. Más allá de tecnicismos, Pisarello apunta al origen político del debate. «El problema de fondo radica en una decisión que se tomó en la Transición y es el no reconocimiento explícito del derecho de autodeterminación». Un «principio democrático» aplicado sin trabas en Escocia o Quebec que, si se impide, «es difícil» que no provoque una contestación.