2016/09/11

Iñigo IRUIN y Adolfo ARAIZ
Abogados
Contra Otegi, costara lo que costara

El veto a Arnaldo Otegi impuesto el martes por el TC ha suscitado múltiples reacciones políticas, pero en este artículo son sus abogados los que dan la perspectiva jurídica que faltaba. Con una conclusión clara y tajante; la consigna política se ha impuesto a la doctrina existente.

En opinión del ministro de Justicia, con la inadmisión del recurso el TC ha evitado cometer una acción infame contra el Estado. Lo han conseguido, pero para ello han agrietado aún más su sistema «democrático»

La exclusión de Arnaldo Otegi como candidato de EH Bildu se justifica en la Providencia de 24 de enero de 2013 de la Audiencia Nacional (AN) que aprobó su Liquidación de condena, fijando como fecha de extinción de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (IEDSP) el 28 de febrero de 2021. Esa resolución no fue recurrida por su defensa, por lo que era firme. Para la Junta Electoral, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo (JC-A) de Donostia y el Tribunal Constitucional (TC), esa liquidación de condena no puede ser ahora objeto de debate ni en el seno del procedimiento contencioso electoral ni en amparo electoral ante el TC.

Esta decisión plantea dos cuestiones de índole procesal. La primera, determinar cuál es la función del proceso contencioso electoral y si en su ámbito puede ser discutido el alcance de una providencia firme que puede afectar a la elegibilidad de un candidato.

En la jurisprudencia del TC encontramos la respuesta. Más concretamente, en la sentencia nº 80/1987, de 27 de mayo. Se refiere a elecciones a los cabildos insulares del archipiélago canario, a las que el PSOE presentó como candidato nº 1 a una persona que estaba cumpliendo dos penas de suspensión del cargo de alcalde. A pesar de ello, la Junta Electoral le proclamó candidato, porque entendió que no era causa de inelegibilidad para integrar un cabildo. Desde otra candidatura se interpuso recurso contencioso electoral y la Sala de lo C-A de la Audiencia Provincial anuló la proclamación, tras efectuar una interpretación del art. 38 del Código Penal de 1973, entonces vigente, y considerar el cargo de cabildo análogo al de alcalde. El candidato excluido acudió al recurso de amparo electoral y el TC lo admitió a trámite.

Es de interés la posición del Ministerio Fiscal. Criticó la actuación de la Sala de la Audiencia, alegando que debió haberse limitado a constatar el fallo de la sentencia y, a partir del mismo, decidir si existía o no causa de inelegibilidad del penado; defendió que el art. 38 C.P. estaba dirigido, exclusivamente, al tribunal que impone la pena y fija su alcance, no pudiendo ser interpretado en el seno del procedimiento electoral.

Obsérvese que el M.F. defendía la misma tesis que ahora se ha aplicado a Arnaldo Otegi; esto es, el debate sobre la suspensión (o inhabilitación) se había agotado en la vía penal y no era posible reabrirlo en el marco del proceso electoral, tal y como había hecho el Tribunal Contencioso Administrativo.

Sin embargo, en aquel caso el TC rechazó ese planteamiento del M.F., denegó el amparo al candidato, y respaldó totalmente la actuación de la Audiencia, afirmando que actuó en «ejercicio de su específica función de interpretación de la legalidad penal» cuando estableció el alcance del fallo que condenó al candidato. Y dijo más. Si la Audiencia no hubiera acometido esa tarea, y fruto de ello se hubiera restringido indebidamente el libre ejercicio del derecho de sufragio pasivo, «deberá este Tribunal (el TC) entrar en la interpretación de tales preceptos al objeto de reparar la lesión que se pueda haber ocasionado a los derechos constitucionales del solicitante de amparo».

Si el TC sostiene en esa sentencia y otras posteriores que la función de la jurisdicción contencioso electoral puede llegar hasta la delimitación del alcance del fallo de una sentencia penal firme, con más razón cabrá sostener que el Juzgado C-A. de Donostia pudo haber analizado algo de menor entidad, cual es si la liquidación de condena de la pena de IEDSP que se practicó a Otegi respetaba o no el fallo de la sentencia de la AN de 16.9.2011. No se trataba de revisar esa sentencia sino su liquidación de condena para, precisamente, hacer cumplir estrictamente el fallo de la resolución. Y si el Juzgado no lo hizo y la consecuencia es la restricción indebida del derecho de sufragio pasivo del candidato, el TC debió «entrar» al debate planteado.

La segunda cuestión es la referida a la naturaleza y efectos de la providencia de 24 de enero de 2013.

El Juzgado C-A basó su decisión en que la providencia que aprobaba la liquidación de condena, además de firme, era intangible. La firmeza es indiscutible. Pero sin embargo firmeza e intangibilidad son dos conceptos distintos. No todas las resoluciones judiciales firmes son inmodificables; solamente aquellas que tienen eficacia de cosa juzgada son inalterables. ¿Producen ese efecto las resoluciones que aprueban liquidaciones de condena?

Su naturaleza es puramente instrumental, son meras guías a los efectos de la ejecución. El Supremo, apoyándose en jurisprudencia del TC, tiene una doctrina consolidada y pacífica, según la cual ese tipo de resoluciones tienen carácter provisional y no se les reconoce los efectos propios de la cosa juzgada, pues pueden verse modificadas por las incidencias del cumplimiento, sin que ello conlleve un quebranto de la seguridad jurídica. Es decir, no son intangibles.

Y, por esta razón, el TC en su auto de inadmisión se refiere a esa providencia como resolución judicial «firme», pero no le otorga la condición de intangible. Si lo hiciera entraría en franca contradicción con la jurisprudencia del TS y la suya propia.

Por tanto, a pesar de ser resolución firme, se podía revisar.

Y se debió revisar, entrando al debate jurídico de fondo generado, porque esa liquidación de condena se aparta y contradice abiertamente el fallo de la sentencia de la AN que, esta sí, es una resolución que, además de firme, es invariable. Y en ella se estableció, de manera indubitada, que la IEDSP era una pena accesoria, que se imponía «por igual tiempo» que la pena de prisión, y que se debía cumplir «durante el tiempo de la condena».

Esta «regla de juego» del cumplimiento de la pena accesoria es de obligado acatamiento, es un parámetro ineludible no sujeto a condición alguna, es incontrovertible en su significado y goza de larga tradición, pues estaba ya en el Código Penal de 1973 y anteriores. Todos los abogados sabemos que, en la práctica forense, no se practican liquidaciones específicas para la condena de IEDSP cuando es pena accesoria, porque sigue la misma suerte que la pena de prisión. Un claro ejemplo son los demás condenados en el «caso Bateragune», pues a ninguno de ellos se le practicó liquidación de la pena de IEDSP.

Pero cambiaron la «regla de juego» para Arnaldo. Se le hace una liquidación de condena, la pena accesoria se convierte en pena principal, y en lugar de extinguirse el día 1 de marzo de 2016, simultáneamente a su abandono de la prisión de Logroño, su cumplimiento se prolongará durante cinco años más, quedando en papel mojado el mandato legal de seguir el mismo régimen que la pena de privación de libertad.

No les importa que, paradójicamente, sea el propio TC quien, al inadmitir el recurso y rechazar el debate sobre el fondo, esté provocando que la sentencia de la AN del «caso Bateragune» sea incumplida. El más alto tribunal del Estado, actuando en contra de su jurisprudencia, posibilita que no se respete la intangibilidad de ese fallo, alargando el tiempo de la IEDSP y dando lugar a una flagrante infracción del principio de legalidad en la ejecución de las penas.

El TC ha afirmado en múltiples sentencias, que el amparo electoral es un instrumento «idóneo» para revisar una eventual lesión de los derechos del art. 23.2 CE, así como que es su función velar para que las decisiones que se adopten en el seno de un procedimiento de ejecución lo sean de un modo razonablemente coherente con el contenido de la sentencia. Pero esta vez, con un enfoque formalista excesivamente riguroso y desproporcionado para las circunstancias concurrentes, ha cerrado el proceso y eludido ese debate de fondo mediante un auto de inadmisión que, al parecer, carece de precedentes pues no menciona resolución anterior alguna para apoyar su decisión.

Y lo ha evitado porque, en términos jurídicos, le era imposible denegar el amparo a Arnaldo Otegi ante la elocuente vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a la participación política (art. 23.2 CE), que se deriva de la providencia de 24.1.2013 a partir del momento en que Otegi decide presentarse a las elecciones al Parlamento Vasco. Como reconoció el juez de Donostia, «argumentos no le faltaban» para ponerlo en evidencia.

En opinión del ministro de Justicia, con la inadmisión del recurso el TC ha evitado cometer una acción infame contra el Estado español. La consigna lanzada desde el Estado era que «costara lo que costara» Arnaldo Otegi no sería candidato. Lo han conseguido, pero para ello han forzado la jurisprudencia constitucional y agrietado aún más su sistema «democrático».